Чи мріють андроїди про електросуддів або Принцип Макіавеллі

Вже не перший раз в публічній площині звучать побажання та сподівання, що новий Верховний Суд буде «сталим», що він створить «законні і чесні прецеденти», які, в свою чергу, маючи обов’язкову силу, сформують стабільну судову практику, і, внаслідок цього, настане ера правової передбачуваності в судах.

Дискурс здається настільки очевидним, що не зустрічає критики ані в науковому та професійному середовищі (за дуже рідким виключенням), ані серед небайдужих членів громадянського суспільства, які витрачають свій час і сили, щоб конкурс на посади суддів ВС за наслідками не повторив конкурс на посаду губернатора Миколаївської області.

Очевидно, що підкорення судової практики прецедентам Верховного Суду є паліативом - простим і очевидним рішенням складної проблеми, яке напрошувалося в обстановці боротьби із корупцією в судах.

В якості доказу банальності і передбачуваності цієї ідеї процитую власну статтю, датовану 2011 роком: «Природним розвитком цих процесів буде шаблонність судових рішень, адже в ситуації боротьби з корупцією бездоганним може бути визнано лише слідування шляхом, второваним вищою інстанцією. Всякий прояв суддею свого права на розсуд, відхід від встановленого шаблону, з неминучістю буде викликати підозри в упередженості судді. Зникнуть останні резони прояви знань в теорії права, все нове в рішенні по справі зможе стати причиною пильної уваги дисциплінарних органів».

Як відомо, прості рішення не завжди вірні, а навіть являючись вірними, несуть ризики невірного виконання та людського фактору.

Тому досить дивно, на мій погляд, що професійне суддівське та наукове середовище не виносить в площину публічної дискусії питання ризиків впровадження в Україні доктрини stare decisis, тобто доктрини прецедентного права.

Звісно, не можна заперечувати великих позитивних аспектів stare decisis.

По перше, ця доктрина значно звужує можливість використання суддею свого права на розсуд в силу принципу «подібні спори повинні вирішуватися однаковим чином» і це збільшує правову визначеність в судах. Вирішення спору стає в значній мірі передбачуваним, що дозволяє сторонам мати об’єктивні очікування щодо результатів своїх процесуальних дій.

По друге, використання прецеденту значно полегшує судді обґрунтування прийнятого рішення, оскільки в значній його частині можна просто послатися на вже існуюче рішення. Також цей фактор буде створювати позитивну тенденцію юридичної спадковості в регулюванні однорідних правовідносин.

По третє, теоретично спроститься процедура притягнення корумпованих суддів до відповідальності, оскільки вихід судді за межі прецеденту є дією очевидною і наглядною. Порушення стає нескладним в доказуванні.

Тому апологети електронного суду із оптимізмом заявляють, що в юрисдикціях, які успішно використовують доктрину stare decisis, вже сьогодні можна як мінімум, з високою вірогідністю передбачати наслідки вирішення спору за допомогою спеціальних комп’ютерних алгоритмів, а як максимум, наважитися на впровадження спеціальних програм - «електронних суддів», які можуть підказувати суддям суть рішення та наводити правові позиції на його обґрунтування.

Але, як влучно замітив Ніколо Макіавеллі, ніщо не є добрим або поганим само по собі, а все – в залежності від обставин.

З огляду на нашу українську дійсність, все не так райдужно.

Є ризики, передбачення, а, значить, і попередження яких (рraemonitus praemunitus) є обов’язком кожного, хто дійсно бажає змінити вітчизняний суд на краще.

Так, судова система вже давно використовує судові прецеденти, якими є рішення ЄСПЛ. Тому теоретично ера прозорості та передбачуваності у ряді категорій судових спорів вже повинна була наступити. В дійсності ж все трапилося рівно навпаки.

Абсолютним прецедентним рекордсменом у господарському судочинстві є рішення ЄСПЛ у справі Стретч проти Об'єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії. Станом на листопад 2016 р. Єдиний реєстр судових рішень видавав 992 рішення із посиланням на цей прецедент. Вибірковий аналіз цих справ показує, що у більшості випадків посилання на цей прецедент використовувалося з метою обґрунтування судового рішення про відмову в поверненні державного майна, відчуженого із грубими порушеннями закону. Це не велика проблема, якби застосування прецеденту відповідало його обставинам та мотивам прийнятого ЄСПЛ рішення. Але на жаль, це не так. Цей же вибірковий аналіз свідчить про те, що застосування даного рішення ЄСПЛ у більшості випадків відбувається абсолютно всупереч його змісту. Звісно, це твердження є предметом окремої великої дискусії, але в очі кидається ряд рішень вищих судових інстанцій, в тому числі Верховного Суду України, прийнятих з посиланням на «Стретч», але зі свідомим ігноруванням доктрини ultra vires, що свідчить про повну профанацію позиції ЄСПЛ. Для розуміння неюристів поясню - це дуже проста доктрина, яка означає, що держава не несе відповідальності за дії представників влади, вчинених із виходом за межі повноважень. Наприклад, якщо суддя, діючи як представник влади (а суддя апріорі є представником влади), продасть приватному покупцю пакет акцій НАК «Нафтогаз України», набувач, виступаючи відповідачем в суді за позовом держави про повернення акцій, не зможе посилатися на «Стретч проти Великобританії», оскільки цей прецедент не використовується на користь набувача в разі, коли представник влади, відчужуючи майно, діяв поза межами своїх повноважень. А суддя, очевидно, не є представником влади, який розпоряджається державним майном, в нього інша компетенція.

Однак в наших судах ця логіка, на жаль, не працює. Все відбувається навпаки.

Очевидно, що таке застосування судами прецеденту у справі Стретч - без врахування доктрини ultra vires, а також інших суттєвих обставин, викривляє суть прецеденту до повної його протилежності і слугує виключно для створення видимості законності рішення. І таких прикладів в кожній сфері правозастосування можна навести безліч.

Також зрозуміло, що стрижньовою причиною проблеми є правосвідомість суддів. Але навіть самі об’єктивні кадрові конкурси не можуть гарантувати, що зміна персоналій на суддівських посадах принесе успіх, адже, на жаль, ми не імпортуємо людей з Марсу, а здійснюємо кадровий набір тут і зараз.

Крім того, новим суттєвим ризиком є повне ігнорування законодавцем необхідності внесення змін до процесуальних кодексів у зв’язку із суттєвим збільшенням предмета доказування у спорах.

Так, якщо зараз до предмета доказування, наприклад, у господарській справі входять юридичний склад позову та заперечення проти нього, то завтра до цього предмету долучиться новий елемент – доведення належності та придатності зазначених сторонами прецедентів для вирішення спору. Нескладно прогнозувати, що виникнуть ситуації конкуренції прецедентів, в яких право судді на розсуд не буде звужено на користь правової визначеності, а навпаки, всупереч їй буде надавати недобросовісному судді додаткову можливість вчинити на власний розсуд шляхом обрання «потрібного» прецеденту.

Враховуючи схильність значної частині суддівського корпусу до «правової толерантності» та креативність адвокатів, можна чекати появи шаблонного набору прецедентів, контрпрецедентів, остаточних прецедентів та самих остаточних прецедентів.

Більше того, навіть добросовісне виконання суддею своїх обов’язків не гарантує вірного застосування прецеденту, оскільки вітчизняна юриспруденція не містить приписів та правил доказування відповідності прецеденту обставинам спору, не містить правил вирішення конкуренції прецедентів тощо.

Синергічне поєднання двох наведених вище ризиків, в свою чергу, створить ситуацію повної неможливості притягнення недобросовісного судді до відповідальності, адже дисциплінарному органу треба бути довести не тільки безпідставність застосування суддею прецеденту, але й довести, що він зробив це свідомо з метою надання рішенню видимості законного.

Події сьогодення свідчать, що це практично неможливо. Так, ми були свідками притягнення до відповідальності суддів, які ночами вирішували адміністративні матеріали щодо учасників Автомайдану, але також бачили, як з легкістю уникли відповідальності судді, які заборонили Майдан, використовуючи у своїх ухвалах про забезпечення позову химерне та протиприродне тлумачення прецедентної практики ЄСПЛ з метою свавільного обмеження базових прав громадян – права на мирні зібрання та свободу слова. Дискусія, яка точилася в стінах ВРЮ під час розгляду питання про притягнення цих суддів до відповідальності, показала, що схема обґрунтування завідомо неправосудного рішення формальним посиланням на судовий прецедент витримала перевірку на міцність.

Не можна побачити позитивних прикладів використання доктрини stare decisis і в діяльності дисциплінарних органів, які повинні органічно використовувати власні прецеденти задля встановлення однакової міри відповідальності за схожі дисциплінарні порушення. Так, вивчення рішень ВРЮ про притягнення суддів до відповідальності показує, наприклад, що в одному випадку суддя був покараний за винесення ухвали про заборону проведення загальних зборів учасників ТОВ, а в іншому визнаний невинуватим за наявності аналогічного порушення – заборони проведення зборів акціонерів ПАТ «Турбоатом». В останньому випадку, за чутками, заборона зборів перешкодила відомому олігарху встановити управлінський контроль над стратегічним підприємством, але боротьба з рейдерством шляхом винесення неправосудних рішень – це ліки, які гірші за хворобу.

Підсумовуючи, можна казати, що новітня історія українського судочинства не містить прикладів системно успішного застосування доктрини stare decisis, тобто судового прецеденту.

Однак ця проблема не піднімається в суспільних та наукових дискусіях, її важливість для забезпечення успішності судової реформи залишається неочевидною.

Аналізуючи публічні виступи представників громадського суспільства, які добровільно поклали на себе тягар зміни нашої судової системи на кращу, можна побачити, що вони усвідомлюють важливість кадрових конкурсів, зокрема, конкурсу на посаду суддів ВС, і розуміють, що його результати визначать стан судової системи та держави в цілому на десятиліття вперед. Але, виходячи із змісту виступів, можна зрозуміти, що суспільство вбачає запоруку успішності судової реформи виключно в забезпеченні належної якості кадрових конкурсів.

Дозволю собі не погодитися. Думаю, успіх або провал судової реформи буде залежить від тріади процедур у сукупності:

  • якісних кадрових конкурсів;
  • адаптації процесуального законодавства відповідно вимогам часу;
  • створення дієвих механізмів наукового, суспільного і дисциплінарного нагляду за рішеннями Верховного Суду.

Щодо останнього пункту коротко зазначу, що ніяка процедура конкурсу не гарантує формування суддівського корпусу високоморальними людьми. Крім того, навіть якщо ВС буде укомплектований виключно людьми Полудню з книжок Вчителів, дієвий механізм зворотного зв’язку між судом та суспільством буде гарантувати здатність Суду до виправлення власних помилок та здатність до еволюційних змін, які неминуче стануть актуальними в найближче десятиліття.

  • "Переваги Arbitis це - фундаментальні знання, апробовані практикою, креативність в рішеннях і турбота про Клієнта".

    — Паращук М.О., директор компанії "Автопатент" (Харків)
  • "Arbitis дійсно надає бізнесу щось істотне, що дає відчуття комфорту і спокою за твоє діло"

    — Ю. Мотузов, директор компанії "TDX" (Харків)
  • "Ми дуже цінуємо компетентність Arbitis і готовність оперативно надати допомогу".

    — Алексєєв В.В., генеральний директор Харківського експериментального заводу підйомно-транспортного машинобудування (Харків)
  • "Ми дуже цінуємо компетентність Arbitis і готовність оперативно надати допомогу".

    — Алексєєв В.В., генеральний директор Харківського експериментального заводу підйомно-транспортного машинобудування (Харків)
  • "Юристи Arbitis здатні діяти вкрай швидко пропонувати альтернативні і якісні варіанти рішень питань"

    — Костюк О.Г., арбітражний керуючий ВАТ "Ізюмський тепловозоремонтний завод"